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Liberdade de expressão, Danilo Gentili e “O povo contra Lary Flynt”: a (in)constitucionalidade dos crimes contra a honra

Publicado em 24 de abril 2019

Larry Flynt é um empresário norte-americano presidente do grupo editorial cuja principal publicação é a revista Hustler, de material pornográfico.

O início de sua edição demarcou a história da liberdade de imprensa e de opinião nos Estados Unidos da América considerando seu conteúdo sexual, mas sobretudo devido às sátiras que promovia em suas páginas e os tabus sociais enfrentados.

Fotografar cenas de sexo entre homens negros e mulheres brancas nos idos dos anos 1970 rompeu com um desses tabus, notadamente porque a década ainda foi dominada pelos movimentos de igualdade de direitos civis contra a discriminação racial.

A consequência da publicação foi o atentado a tiros sofrido por Flynt no ano de 1978, que o levou à paralisia dos membros inferiores após os disparos do supremacista ariano Joseph Paul Franklin.

Como será analisado mais adiante, a história de Lary Flynt se cruza com a atual condenação do humorista brasileiro Danilo Gentili não por esse fato trágico de violência, mas por um dos casos mais famosos julgados na Suprema Corte norte-americana no que diz respeito à liberdade de expressão.

Trata-se do caso Hustler Magazine versus Falwell, julgado entre 1987 e 1988, no qual a revista pleiteou rever condenações anteriores sofridas para indenizar por danos morais o pastor e ativista conservador Jerry Falwell, falecido em 2007, devido a uma sátira publicada na edição de novembro de 1983 da revista (ALVEZ JÚNIOR, 2012, p. 1):

“A paródia intitulada ‘Jerry Falwell fala sobre sua primeira vez’ continha uma entrevista fictícia, na qual o pastor afirmava que perdera a virgindade, bêbado, num banheiro público fora da cidade de Lynchburg, numa relação incestuosa com sua mãe.”

Segundo Alves Júnior (2012, p. 1), a paródia fazia parte das páginas de publicidade da revista relacionadas com propagandas do licor Campari, “(…) publicando sátiras sobre personalidades da música, televisão e política, em que associavam o prazer de suas primeiras experiências sexuais ao prazer de provar uma dose da bebida”.

O caso levado à Suprema Corte dos Estados Unidos, instituição análoga ao Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, envolvia o embate entre a liberdade de expressão e de imprensa, de um lado, e o direito a honra e a intimidade, do outro lado, cabendo considerar que ambos os envolvidos eram formadores de opinião e, portanto, figuras públicas antagônicas no país.

Essa característica de Falwell foi evidenciada a propósito de a Corte revisitar o teor da Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos, versada sobre a liberdade de expressão (USA, 1791):

“O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos.”

Em outras palavras, segundo o julgado paradigmático (USA, 1988), a fim de proteger a garantia constitucional da livre circulação de ideias e opiniões, a Primeira Emenda e a Décima Quarta Emenda proíbem figuras públicas e agentes públicos de perceberem reparação de danos morais por ofensa deliberada que os tenha causado prejuízos emocionais quando não contenha conteúdo capaz de imputar aos ofendidos, de fato, alguma conduta por eles não praticada. A sátira, a paródia, o escárnio e o humor, em suma, não tem essa finalidade nem esse potencial numa sociedade livre.  

Ainda segundo a Suprema Corte (USA, 1988), o interesse estatal em proteger figuras públicas de danos morais não é suficiente para afastar a Primeira Emenda e a garantia da liberdade de expressão, principalmente quando o conteúdo da ofensa é irrazoável e de cuja interpretação não se extrai a imputação de um falso fato como se verdadeiro fosse.

Esse não foi o entendimento do juízo da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo (Justiça Federal) por ocasião da condenação do humorista Danilo Gentili à pena de detenção em regime semiaberto pelo delito de injúria, crime contra honra tipificado no art. 140 do Código Penal brasileiro.

Embora o fundamento até então apresentado esteja centrado em uma Constituição estrangeira, cabe registrar que a raiz liberal da Constituição Federal de 1988, sucessora de uma ordem jurídica autoritária, consigna o mesmo valor de liberdade de expressão e opinião como direito fundamental do indivíduo em seu art. 5º, IV (“é livre a manifestação do pensamento”) e IX (“é livre a expressão da atividade […] artística, independentemente de censura ou licença”).

A imposição de prisão a Danilo Gentili, não obstante, ultrapassou até mesmo o julgado em que Larry Flynt foi condenado, afinal a sanção imposta nos Estados Unidos corresponde ao dever de indenizar por responsabilidade civil. Impor o cerceamento da liberdade de ir e vir por meio da prisão em função de uma ofensa verbal é, por si só, desproporcional e, no maior revés sofrido pelo empresário norte-americano, a Justiça nunca se prestou a isso em seu desfavor.

O Direito Penal brasileiro se funda em princípios liberais de eficácia normativa reconhecida pelos Tribunais Superiores. Um deles, o princípio da subsidiariedade, deveria ter incidido antes mesmo de se discutir a ponderação entre liberdade de expressão do humorista e a honra da parlamentar Maria do Rosário, figura pública tal qual o Reverendo Falwell, cujos ofícios em essência exigem suportar críticas. O efeito da norma de princípio, portanto, deveria ensejar a absolvição do humorista diante dos demais recursos disponíveis à ofendida no ordenamento jurídico, destinados a satisfazer a eventual reparação do dano sofrido por ela, a exemplo da responsabilidade civil. Em havendo outra maneira de solucionar o conflito, é juridicamente impossível recorrer ao Direito Penal, porquanto não é sua função intervir em prima ratio, mas única e exclusivamente em ultima ratio.

Outra direção é perceber que ao Direito Penal cabe proteger bens jurídicos dignos de intervenção penal e, conforme a Teoria do Bem Jurídico Penal, a incriminação de condutas e comportamentos deve atender aos ditames constitucionais, o que, na linha do relato sobre o caso Hustler versus Falwell, torna ilegítima a intervenção penal que criminalize a livre circulação de ideias, opiniões e manifestações artísticas, por mais discutíveis que sejam.

O valor de liberdade é soberano em duas dimensões: garantir o direito de expressar-se e afastar a pena de prisão como consequência jurídica do abuso de tal liberdade.

Sem entrar em minúcias, os crimes contra a honra têm ganhado protagonismo na conjuntura atual, inclusive com reações no mínimo discutíveis do STF sobre as chamadas fake news e aquilo que o próprio Tribunal entende como honra da Corte.

As polêmicas em redes sociais e o amplo potencial de alcance do dito nesses meios de comunicação vêm repercutindo numa pulverização de ações penais relacionadas com tais incriminações.

Ao cidadão cabe valer-se de um bom assessoramento jurídico, pois tanto para buscar a reparação do dano nos âmbitos cíveis e criminais quanto para defender-se de uma imputação é necessário recorrer a um advogado, considerando as demandas cíveis mais complexas e a titularidade privada das ações penais para os crimes contra a honra.

À advocacia cumpre o papel de buscar meios eficientes de resolução de conflitos dessa natureza, notadamente as soluções extrajudiciais, evitando a multiplicação de litígios que retroalimentam esse mal-estar social, bem como a permanente defesa das garantias constitucionais tanto do agressor como do ofendido.

Do Judiciário, espera-se que as lições de 5 décadas atrás não sejam esquecidas, quer oriundas do julgado estrangeiro retratado no cinema como “O povo contra Larry Flynt” quer proveniente do reconhecimento dos abusos da ditadura militar no Brasil.

A ideia é garantir que a Constituição Cidadã brasileira seja preservada e saia, assim, vitoriosa diante desses impulsos de repressão às liberdades, por meio do debate jurídico e político a respeito da inconstitucionalidade dos crimes contra honra, sobretudo a injúria e o desacato.

REFERÊNCIAS

ALVES JÚNIOR, A. G. C. Memórias e Representações da disputa judicial entre Larry Flynt e Jerry Falwell (1983-1988). In: X Encontro Internacional da ANPHLAC, 2012, São Paulo. Anais Eletrônicos. Disponível em: http://anphlac.fflch.usp.br/sites/anphlac.fflch.usp.br/files/alexandre_cruz2012.pdf. Acesso em: 18 abr. 2019.

BRASIL. 1ª Subseção Judiciária de São Paulo. Processo n.º 0008725-44.2017.403.6181. Vistos e examinados estes autos de processo crime tombados sob o n.º 0008725-44.2017.403.6181, em que é querelante Maria do Rosário Nunes, e querelado Danilo Gentili Júnior. Juíza Maria Isabel do Prado, 10 de abril de 2019. Disponível em: file:///C:/Users/USUARIO/Documents/UnP/GPCrim/danilo-gentili-condenado-prisao-injuria.pdf. Acesso em: 18 abr. 2019.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 18 abr. 2019.

USA. [Constitution of United States (1789)]. Constituion of the United States os America. Washinton, DC: United States Senate (2019). Disponível em: https://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm. Acesso em: 18 abr. 2019.

USA. Supreme Court. Case No. 86-1278. Hustler Magazine, Inc. v. Falwell. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/485/46. Acesso em: 18 abr. 2019.

 

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