ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins: devo demandar em juízo?
Publicado em 30 de julho 2019Pende no Supremo Tribunal Federal decisão sobre os efeitos da exclusão, o que pode prejudicar direitos de contribuintes que não exigiram em juízo o direito.
Foi notícia no começo do mês de julho o fato de a Ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, ter liberado para julgamento a questão sobre a modulação dos efeitos da decisão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
O leitor deve recordar que em 2017 o STF decidiu que o valor do ICMS devido pelas empresas[1] deve ser excluído da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, pois não comporia o faturamento. Em seguida, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou recurso, suscitando um impacto fiscal da ordem de R$ 450 bilhões, pelo que pediu que somente após a apreciação do recurso é que se atribuam efeitos à decisão. Na prática, portanto, segundo o pedido da PGFN, todo o valor pago indevidamente pelas empresas deixaria de ser devolvido, sendo indevidas novas cobranças posteriores ao julgamento do recurso.
A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer concordando com o pedido da PGFN a respeito da modulação de efeitos.
Ocorre que há muita controvérsia sobre a possibilidade dessa modulação. Em uma análise prospectiva do julgamento, três cenários podem ser desenhados: (i) ausência de modulação; (ii) modulação conforme pedido da PGFN; (iii) modulação com efeitos para ações ajuizadas antes do julgamento.
No primeiro cenário, trata-se de vitória ampla dos contribuintes. Quaisquer pagamentos indevidos de PIS/Pasep e Cofins em desacordo com a decisão do Supremo nos últimos cinco anos poderiam ser restituídos administrativamente perante a Receita Federal ou judicialmente.
No segundo cenário, como já exposto, não seria devida qualquer restituição de pagamentos passados, somente sendo devida a retirada do ICMS da base de cálculo das contribuições no futuro, após o julgamento do recurso da Fazenda Nacional. Quaisquer ações ajuizadas anteriormente seriam julgadas improcedentes.
No terceiro cenário, caso já proposta ação judicial antes do julgamento do recurso da Fazenda Nacional, seria devida a restituição. Caso, contudo, não haja ação ajuizada, não poderia haver restituição em processo posterior ao julgamento do STF. Assim, seriam beneficiados os contribuintes que se adiantaram e questionaram a incidência tributária antes da decisão final da Suprema Corte.
Veja-se que, nos dois primeiros cenários, o comportamento do contribuinte será para esses fins irrelevante, pois eventuais efeitos da decisão do STF serão modulados ou não independentemente de ação previamente ajuizada. Somente no terceiro cenário o comportamento do contribuinte se mostra relevante, na medida em que os interessados que já demandaram em juízo serão beneficiados em detrimento daqueles que não o fizerem.
Esse terceiro cenário, inclusive, representa uma posição intermediária entre as posições da Fazenda Nacional e dos contribuintes, o que pode indicar a probabilidade da sua adoção pela Suprema Corte.
Embora o STF debata constantemente os limites da modulação de efeitos em matéria tributária, é possível observar casos de grande repercussão econômica em que a Corte adotou posicionamento intermediário. No caso sobre o prazo prescricional de contribuições previdenciárias, o STF modulou os efeitos da decisão, preservando as cobranças tributárias anteriores ao julgamento, salvo se já tivessem sido impugnadas por ação judicial. Ou seja: somente se poderia restituir contribuições prescritas caso a ação tenha sido ajuizada antes da decisão do STF.
É importante, por essas razões, que as empresas encarem de forma estratégica a litigância tributária. Isso significa analisar, juntamente com a assessoria jurídica especializada, a relação custo-benefício de ajuizar ou não eventual ação judicial de restituição, bem como o risco econômico e jurídico da posição adotada.
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Referências:
[1] Há uma discussão entre a Fazenda Nacional e os contribuintes sobre se o valor a ser excluído é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago a título de ICMS. Entretanto, essa discussão não é objeto deste texto.
