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O direito à autonomia da organização empresarial e as autuações fiscais por simulação

Publicado em 27 de junho 2018

Em julgado recente, o CARF decidiu que a configuração de simulação empresarial para fins tributários demanda análise das características do caso concreto.

Um julgado recente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, instância julgadora superior das demandas tributárias federais, chamou a atenção dos grandes contribuintes.

É sabido que existe um limite de faturamento (ademais de outras restrições legais) para que as Pessoas Jurídicas se enquadrem como Simples Nacional ou realizem sua tributação pelo Lucro Presumido.

Até o ano de 2014, o limite financeiro de faturamento no ano-calendário anterior para o Lucro Presumido era de R$ 48.000.000,00. Com a publicação da Lei Federal n. 12.814/2013, esse teto financeiro foi aumentado para R$ 78.000.000,00 por ano.

Ultrapassado tais valores, a empresa é obrigada, por lei, a realizar a sua tributação pelo Lucro Real, muitas vezes onerando a carga tributária do seu negócio.

Pois bem. Visando se safar desse acréscimo tributário, grandes empresas realizavam um planejamento tributário consistente na abertura de uma nova Pessoa Jurídica, com a mesma atividade e mesmos sócios, dividindo o faturamento e permitindo o retorno da tributação ao Lucro Presumido.

Ocorre que esse planejamento pode ser realizado com dois objetivos diferentes: somente simular a nova abertura empresarial, no intuito de fraudar o fisco; ou por real decisão da administração empresarial, que opta por realizar uma reorganização na estrutura da empresa que será benéfica para as suas atividades.

Sabendo dessa situação, a Receita Federal criou o hábito de realizar as autuações de forma mais objetiva, presumindo que todas as operações tinham o caráter de simulação: observando a existência de empresas com atividades iguais/semelhantes; com os mesmos sócios; e que os faturamentos somados ultrapassavam o limite do Lucro Presumido, mesmo estando enquadradas nessa modalidade, as pessoas jurídicas eram autuadas a recolher os tributos devidos, acrescidos de juros e multa de mora.

Irresignados com essa presunção de simulação, algumas empresas passaram a questionar tais autuações da Receita Federal. E uma dessas originou o processo n.10865.720538/201511, que deu origem ao Acórdão n. 1301002.921, do CARF. Vejamos:

“O direito de se auto-organizar autoriza a constituição de sociedades pelos mesmos sócios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constituídas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulação. Para que determinada operação seja considerada simulada, devem ser consideradas as características do caso concreto, demonstradas através de provas.”

Neste caso paradigma, as empresas Scala e Simoso compartilhavam do mesmo endereço administrativo e de produção; possuíam os mesmos sócios, com participação igualitária no capital social; ademais de idênticos objetos sociais e atividades comercial e produtiva.

Mesmo com todas essas semelhanças, a entidade exonerou o crédito tributário exigido pela Receita Federal, por considerar que “o princípio da Entidade não foi violado, seja porque não há confusão patrimonial entre as empresas, seja porque existem de fato, cada qual operando independente uma da outra, ainda que, segundo o Fisco, exercendo a mesma atividade.”

Assim, a Receita não pode se ater somente a aspectos objetivos para realizar a referida autuação por simulação, devendo observar a organização global das empresas, e respeitando sempre o direito da auto-organização empresarial que detém os sócios.

Tal posicionamento ratifica, portanto, a necessidade da real organização dos aspectos administrativos, contábeis e jurídicos na realização dos planejamentos tributários.

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