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Restituição valores pagos a maior na substituição tributária do ICMS

Publicado em 18 de maio 2018

Em razão de novo posicionamento do STF, os contribuintes de ICMS-ST poderão restituir tributos pagos indevidamente

A substituição tributária progressiva no ICMS (chamado na prática de ICMS-ST) é uma forma de recolhimento do tributo em que um contribuinte adianta ou paga posteriormente valores devidos por outros integrantes da sua cadeia de produção. É o caso, por exemplo, dos fabricantes de bebidas frias, que adiantam o ICMS devido por atacadistas e varejistas posteriores na cadeia produtiva.

Um problema essencial da substituição tributária progressiva é a estipulação da base de cálculo das operações “futuras”, ou seja, aqueles fatos geradores “fictos”, cuja ocorrência é presumida para fins de operacionalizar a substituição. A legislação determina que o valor agregado dessas operações futuras seja apurado por levantamentos de mercado realizados pela Administração Tributária.

Ocorre que, com frequência, o valor presumido é superior ao valor da operação que efetivamente ocorre, gerando um pagamento indevido. Inicialmente, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1851, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o contribuinte não teria direito a restituir valores pagos a maior de ICMS-ST em virtude do valor real da operação ser inferior ao presumido. Somente haveria, para a Suprema Corte, direito à restituição de operações que não venham a ocorrer.

A nova posição do STF na ADI 2777

Em 2016, contudo, a posição do STF mudou na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2777. A Suprema Corte passou a entender que não apenas a inocorrência da operação futura, mas também ocorrência a valor inferior ao presumido, confere ao contribuinte direito à retribuição.

A alteração do entendimento se trata de uma oportunidade ímpar para os contribuintes e a restituição pode retroagir aos pagamentos feitos nos cinco anos anteriores à proposição de eventual ação de repetição de indébito.

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