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Cobrança de ICMS na transferência eletrônica de dados

Publicado em 6 de junho 2018

O Convênio-ICMS n.º 106/2017, vigente a partir de 1º de abril de 2018, permite a exigência de ICMS na transferência de aplicativos pelo Estado do domicílio do adquirente

Jules Michelet Pereira Queiroz e Silva

     

    A nova fase da economia digital fez nascer diversas empresas de tecnologia desenvolvedoras de aplicativos. Ao contrário da década passada, várias dessas empresas passaram a gerar produtos inteiramente virtuais, na nuvem, ou adquiridos sem qualquer mídia física. É a chamada aquisição de software por transferência eletrônica de dados.

    Os Estados brasileiros não ficaram parados em face dessa realidade. As diversas Administrações Tributárias estaduais passaram a intencionar a cobrança de ICMS na transferência eletrônica de dados, ao argumento de que essa operação se configurava como circulação de mercadoria.

     Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal rejeitou essa possibilidade. No Recurso Extraordinário nº 176.626, o STF entendeu que o software transferido pela internet, por não ser bem corpóreo, não poderia se classificar como mercadoria, pelo que também não se justificaria a cobrança de ICMS.

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Desde 1º de abril, há a exigência de ICMS na transferência de aplicativos pelo Estado do domicílio do adquirente. Reprodução Livre

 

    Contudo, posteriormente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.945, o STF mudou de posição para entender que era constitucional a lei do Mato Grosso que autorizava a cobrança de ICMS nesses termos. Na esteira desse entendimento, vários Estados passaram a aprovar leis e realizar lançamentos sobre operações de transferência eletrônica de dados.

O Convênio 106/2017 do Confaz e seu impacto nos negócios

    Ocorre que um problema essencial na tributação da transferência eletrônica de dados é definir onde ocorre o fato gerador e, portanto, a qual Estado cabe o tributo. É que a transferência eletrônica de dados não ocorre em meio físico, de modo que não há como se identificar o local de “saída” da mercadoria. A Lei Kandir, que rege o ICMS em âmbito federal, é silente sobre o assunto.

    O Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, então, editou o Convênio 106/2017, com vigência a partir de 1º de abril de 2018. O Convênio define que “O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital”.

    Com base nesse convênio, portanto, é bastante provável que se intensifiquem as cobranças de ICMS sobre as empresas desenvolvedoras e comerciantes de aplicativos. Essa cobrança é custosa à empresa, pois terá de se inscrever nos órgãos fiscais dos 27 Estados da Federação e recolher em favor deles o ICMS.

    Entretanto, é possível se questionar a legalidade do convênio, uma vez que a Constituição Federal atribui a Lei Complementar fixar, para efeito da cobrança do ICMS e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços. Assim, tal não poderia ser feito por convênio.

    Além disso, tratando-se de microempresa ou empresa de pequeno porte, é possível se questionar que o convênio viola o mandamento constitucional de simplificação tributária e tratamento diferenciado em relação a essas empresas.

Público alvo:  empresas desenvolvedoras e comerciantes de software e aplicações sujeitas à transferência eletrônica de dados.

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